1. Introdução

A efervescente dinâmica sociojurídica do mundo empresarial impõe às organizações uma postura cada vez mais atenta aos riscos regulatórios, à complexidade contratual e à necessidade de segurança jurídica constante. Não é mais compatível com os modelos contemporâneos de governança a presença eventual do jurista apenas para lidar com litígios instaurados. A atuação jurídica deve ser preventiva, prospectiva e integrada à rotina estratégica do negócio. Nesse contexto, o contrato de assessoria jurídica empresarial desponta não como um luxo, mas como necessidade estrutural de sobrevivência e prosperidade empresarial.

Este artigo parte do pressuposto de que a assessoria jurídica permanente supera a atuação pontual em todos os âmbitos: gerencial, normativo, financeiro, institucional e reputacional. A análise será conduzida com base em referenciais normativos (CF/88, CC, Estatuto da OAB), doutrinários (Coelho, Carvalhosa, Tomazette) e jurisprudenciais (com destaque para precedentes do STJ), explorando com profundidade os impactos práticos da assessoria jurídica continuada.

2. A evolução da advocacia empresarial e sua integração à gestão

A advocacia empresarial no Brasil passou por metamorfose significativa ao longo das últimas décadas. De uma atuação majoritariamente reativa e centrada em litígios judiciais, evoluiu para um protagonismo institucional no âmbito decisório das organizações. O papel do advogado foi se deslocando do foro para o conselho administrativo, das petições para os relatórios gerenciais, dos recursos para os pareceres de viabilidade jurídica. Essa transformação não é fortuita, mas reflexo de um ecossistema jurídico cada vez mais complexo e exigente.

A CF/88, em seu art. 133, consagra o advogado como essencial à administração da justiça. A lei 8.906/94, em seu art. 1º, §1º, amplia esse escopo para além da representação judicial, contemplando a consultoria, assessoria e direção jurídica. Tais dispositivos não são apenas declarações normativas, mas refletem um novo paradigma de inserção do jurista no ambiente negocial.

Nesse contexto, a assessoria jurídica empresarial, longe de representar custo acessório, assume status de investimento essencial, capaz de reduzir passivos, aumentar previsibilidade e agregar valor institucional. Sua integração à gestão empresarial é compatível com os princípios de legalidade, eficiência, economicidade e responsabilidade corporativa.

3. Serviços abrangidos e suas implicações estratégicas

Uma das principais virtudes da assessoria jurídica permanente é sua abrangência. Os serviços oferecidos por um contrato de assessoria vão muito além de pareceres pontuais. Eles constituem um sistema de inteligência jurídica que permeia todas as áreas sensíveis da atividade empresarial. Em contrapartida à contratação emergencial, que é frequentemente limitada às urgências contenciosas, a assessoria continua oferece:

• Elaboração e revisão constante de contratos empresariais, civis, societários e financeiros, sempre alinhados com a jurisprudência recente e legislação em mutação;
• Mapeamento de riscos fiscais e proposição de soluções tributárias lícitas e eficazes, especialmente diante da crescente fiscalização eletrônica;
• Desenvolvimento de políticas de privacidade e tratamento de dados em conformidade com a LGPD;
• Defesa administrativa e estratégia de atuação frente órgãos fiscalizatórios e agências reguladoras;
• Participação em due diligence, processos de M&A e elaboração de relatórios de compliance e riscos regulatórios;
• Produção de pareceres jurídicos para apoio a tomadas de decisão com alta complexidade normativa.

Essa multidisciplinaridade reforça o caráter essencial da assessoria jurídica como parte da arquitetura institucional da empresa.

4. A diferenciação estratégica entre advocacia pontual e assessoria continuada

No cerne da discussão sobre a inteligência jurídica aplicada à gestão empresarial reside uma distinção fundamental: a diferença entre a atuação pontual de um advogado e a prestação de assessoria jurídica continuada. Essa diferenciação não é meramente quantitativa ou contratual; trata-se de uma alteração paradigmática quanto à natureza da relação entre jurista e organização, e sobretudo quanto à profundidade do conhecimento e da eficiência jurídica ofertada.

A advocacia pontual, ainda amplamente utilizada por microempresas e empresas sem cultura jurídica consolidada, caracteriza-se por ser reativa, episódica e limitada a eventos críticos. O advogado é acionado somente quando um problema já está instaurado, seja no âmbito judicial ou extrajudicial. Essa postura, além de arriscada, demonstra defasagem gerencial, pois coloca a empresa em posição vulnerável quanto a prazos, contingências e custos processuais imprevisíveis.

Por outro lado, a assessoria jurídica continuada não se limita a “apagar incêndios”. Trata-se de um modelo de colaboração técnica permanente, que permite ao jurista conhecer em profundidade os fluxos operacionais, o histórico contratual, os procedimentos internos e as políticas de governança da empresa. Esse conhecimento aprofundado possibilita uma atuação preventiva e diagnóstica, em que os riscos são identificados antes de se tornarem litígios, e as soluções, elaboradas de forma integrada com os demais setores da companhia.

Além disso, a natureza continuada da assessoria permite o desenvolvimento de padronizações contratuais, manuais de boas práticas, due diligence permanentes, treinamentos corporativos e auditorias internas, atividades impossíveis de serem realizadas com qualidade por um profissional acionado pontualmente. A relação deixa de ser meramente contratual para se tornar institucional, fortalecendo a segurança jurídica de forma sistêmica.

A jurisprudência brasileira tem reconhecido a relevância dessa diferença. No REsp 1.877.375/SP, relatado pela ministra Nancy Andrighi, o STJ estabeleceu importante precedente ao reconhecer a responsabilidade civil do advogado por omissão consultiva, reforçando que a simples ausência de atuação preventiva pode ensejar prejuízo ao cliente e, por conseguinte, responsabilidade indenizatória. Essa decisão exemplifica a mudança de paradigma: o advogado não pode mais ser mero agente reativo, mas sim um profissional proativo e estrategicamente posicionado.

5. Contrato de assessoria: Formalização e vantagens

A formalização de um contrato de assessoria jurídica representa uma escolha de gestão consciente, baseada na compreensão de que o jurídico deve estar presente na rotina administrativa da empresa, e não apenas quando provocado por problemas. A relação contratual estável estabelece não apenas segurança quanto aos serviços prestados, mas também organiza o fluxo de demandas e proporciona previsibilidade de custos.

Tais contratos, usualmente moduláveis conforme o porte da empresa, sua atuação setorial e grau de exposição jurídica, podem prever desde plantões jurídicos presenciais ou virtuais, passando por consultorias mensais, horas técnicas para pareceres, até a participação em comitês de governança e reuniões estratégicas. Também é comum a inclusão de relatórios preventivos, auditorias internas e programas de adequação regulatória.

Essa previsibilidade tátil dos serviços oferecidos confere vantagens financeiras importantes: elimina-se o caráter emergencial da contratação advocatícia, reduzem-se os honorários extraordinários e cria-se uma cultura de gestão jurídica estruturada. Mais do que isso, tal contrato é um sinal claro ao mercado e a parceiros institucionais de que a empresa possui uma cultura de conformidade, transparência e responsabilidade legal, valores fundamentais para a sustentabilidade e expansão empresarial.

6. Considerações finais e perspectivas de pesquisa

Em um contexto de crescente complexidade normativa e de responsabilização objetiva e subjetiva de gestores e empresas, não há mais espaço para improvisos no trato jurídico. A diferença entre uma empresa que possui assessoria jurídica continuada e outra que atua apenas quando instada judicialmente pode representar o limite entre a estabilidade e o colapso institucional. A assessoria não é apenas um mecanismo de prevenção, mas uma engrenagem que confere musculatura à estrutura decisória da empresa.

Assim, torna-se urgente fomentar entre gestores e tomadores de decisão a consciência de que o contrato de assessoria jurídica é instrumento de racionalidade econômica, de eficiência normativa e de inteligência organizacional. A cultura da advocacia proativa deve ser naturalizada, institucionalizada e replicada como modelo de boa gestão.

Como caminhos futuros de investigação, propõe-se:

• A realização de estudos empíricos que mensurem a redução da litigiosidade em empresas que mantêm assessoria jurídica estruturada;
• A análise comparada entre modelos de assessoria jurídica em diferentes setores regulados, avaliando padrões de eficiência normativa;
• A integração de indicadores jurídico-financeiros que evidenciem o retorno do investimento em assessoria jurídica sob a ótica da análise econômica do direito.
• A compreensão madura da função jurídica nas empresas não é apenas uma necessidade técnica, mas uma exigência de sobrevivência institucional.

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A teoria da perda do tempo útil vem ganhando destaque no cenário jurídico brasileiro como um desdobramento da tutela dos direitos do consumidor, especialmente no que concerne à dignidade da pessoa humana e à eficiência na prestação dos serviços. Esta teoria se fundamenta no reconhecimento de que o tempo, como bem jurídico, é insuscetível de reposição, sendo seu desperdício uma violação aos direitos dos consumidores, passível de reparação. O presente artigo objetiva uma análise aprofundada dessa teoria, com base em princípios constitucionais, legislações pertinentes, doutrinas e jurisprudência consolidada, além de propor novos argumentos para o aprimoramento dessa construção jurídica.

1. Fundamentação Constitucional e Princípios Aplicáveis

A CF/88 consagra em seu art. 5º, inciso X, o direito à indenização por danos morais, sendo este conceito ampliado pela doutrina e jurisprudência para abarcar situações onde a dignidade da pessoa humana, princípio fundante do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III), é lesada em sua integridade, como ocorre nos casos de perda de tempo útil.

O princípio da dignidade da pessoa humana permeia a relação de consumo, sendo também expresso no CDC (lei 8.078/90) no art. 6º, incisos IV e VI, que garantem a reparação de danos morais e materiais e a prevenção de danos patrimoniais e extrapatrimoniais. Nessa linha, o tempo é cada vez mais visto como um bem econômico e social, de tal forma que o seu desperdício em decorrência da má prestação de serviços ou de abusos contratuais configura violação desses direitos.

2. A Perda do Tempo Útil como Dano Moral Autônomo

A teoria da perda do tempo útil sustenta que o tempo, em uma sociedade cada vez mais acelerada e competitiva, deve ser tratado como um bem jurídico de valor intrínseco. Nesse sentido, não se trata meramente de uma insatisfação subjetiva do consumidor, mas de um verdadeiro dano moral autônomo, decorrente da lesão ao tempo pessoal, familiar ou profissional, que poderia ser empregado de maneira produtiva ou de lazer.

Doutrinadores como Cláudia Lima Marques defendem que a perda do tempo útil deve ser entendida como uma nova categoria de dano moral, pois, ao privar o indivíduo de um bem irrecuperável, afeta diretamente sua dignidade. A partir da aplicação do princípio da confiança e da boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil), impõe-se ao fornecedor o dever de não abusar da posição contratual, causando ao consumidor desperdício de seu tempo em tentativas frustradas de resolver problemas criados pela própria má prestação de serviços.

3. Jurisprudência Recente e a Consolidação da Teoria

Nos últimos anos, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem sido essencial para a consolidação da teoria da perda do tempo útil. O STJ, em diversas decisões, tem reconhecido o direito à reparação por perda de tempo útil, especialmente em casos envolvendo consumidores submetidos a desgastes excessivos para resolver problemas causados por prestadores de serviços ou fornecedores de produtos defeituosos.

A título de exemplo, no REsp 1.634.851/SP, o STJ entendeu que a exigência de um consumidor passar por diversos atendimentos telefônicos para cancelar um serviço, sem sucesso, configurava uma ofensa à dignidade e ao direito ao tempo livre, ensejando reparação por danos morais. Nesta decisão, o ministro relator destacou que a reparação não se funda apenas na má prestação do serviço, mas no tempo injustamente perdido pelo consumidor.

Ainda no REsp 1.737.412/SP, o Tribunal reafirmou que o tempo despendido pelo consumidor na tentativa de solucionar problemas de consumo, muitas vezes sem sucesso, é passível de indenização, configurando verdadeiro dano moral. Nessa decisão, o ministro também sublinhou que a perda do tempo útil não deve ser tratada como uma ofensa meramente subjetiva, mas como um dano mensurável e reparável.

4. Novos Argumentos para Ampliação e Refinamento da Teoria

A teoria da perda do tempo útil, embora já consagrada no campo das relações de consumo, ainda enfrenta desafios no reconhecimento de sua aplicabilidade em outras áreas do direito. Um campo que merece destaque é o Direito Trabalhista, onde o tempo do trabalhador, muitas vezes desperdiçado por procedimentos ineficientes ou abusivos da empresa, poderia ser reparado com base nos mesmos fundamentos utilizados na tutela do consumidor.

Ademais, a introdução de uma metodologia mais objetiva para a quantificação desse tempo perdido seria uma contribuição significativa para o aprimoramento da teoria. A aplicação de critérios de razoabilidade e proporcionalidade, aliada à fixação de parâmetros mínimos de indenização, poderia garantir maior segurança jurídica e uniformidade nas decisões. Aqui, propõe-se que a jurisprudência adote, além do critério da extensão do tempo perdido, a análise do impacto sobre a vida do consumidor, considerando fatores como a perda de compromissos profissionais ou pessoais importantes.

5. Súmulas e Precedentes Vinculantes: O Papel do STJ e do STF

Embora a teoria da perda do tempo útil ainda não tenha sido objeto de súmula vinculante, o STJ já caminha na direção de estabelecer precedentes que possam uniformizar o entendimento dos Tribunais Estaduais. A adoção de uma súmula sobre o tema seria um passo crucial para conferir maior previsibilidade e coerência às decisões judiciais, especialmente no campo do direito do consumidor, onde há uma multiplicidade de casos semelhantes envolvendo perda de tempo em razão de falhas na prestação de serviços.

O STF, por sua vez, ainda não foi provocado a se manifestar diretamente sobre a constitucionalidade da teoria da perda do tempo útil. No entanto, tendo em vista o reconhecimento da dignidade da pessoa humana e do direito ao tempo livre como bens constitucionais, há espaço para que a Corte Suprema reconheça essa teoria como uma extensão dos direitos fundamentais.

6. Diversidade Doutrinária e Aplicabilidade no Código de Defesa do Consumidor (CDC)

A perda do tempo útil, como categoria autônoma de dano moral, é amplamente debatida por diversos doutrinadores. Flávio Tartuce explora a dimensão subjetiva e objetiva do tempo, destacando que a má prestação de serviços e a espera excessiva configuram violação aos direitos da personalidade. Segundo Tartuce, o tempo, tal como a honra e a imagem, é um bem imaterial vinculado à dignidade da pessoa humana, sendo a sua lesão passível de reparação. Nelson Rosenvald, por sua vez, adota uma perspectiva mais pragmática ao defender que a perda do tempo útil não deve ser tratada apenas como uma ofensa à dignidade, mas também como um dano patrimonial reflexo, em razão do impacto econômico que o desperdício de tempo gera, especialmente em sociedades urbanas e dinâmicas. Carlos Alberto Bittar complementa essa linha de pensamento ao destacar que o tempo, sendo um recurso escasso, possui valor intrínseco em uma economia moderna, justificando sua tutela jurídica. Esses autores convergem na ideia de que o desperdício de tempo, em razão de falhas na prestação de serviços, agrava a relação de consumo, devendo ser tratado de maneira específica e autônoma dentro do sistema de responsabilidade civil.

7. Aplicabilidade no Código de Defesa do Consumidor (CDC)

A teoria da perda do tempo útil se insere perfeitamente no âmbito das relações de consumo, sendo uma extensão do princípio da vulnerabilidade do consumidor, consagrado no art. 4º, inciso I, do CDC. A doutrina majoritária, como bem exposto por Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, defende que o CDC deve ser interpretado de forma a garantir o máximo de proteção ao consumidor, considerando que este se encontra em posição de desvantagem técnica, jurídica e econômica em relação ao fornecedor. Nessa perspectiva, o tempo despendido pelo consumidor em tentativas frustradas de resolver problemas decorrentes de vícios ou defeitos na prestação de serviços constitui uma violação da boa-fé objetiva e da função social do contrato (art. 51, IV, CDC), gerando, portanto, o direito à reparação por dano moral.

Além disso, o art. 6º, inciso VI, do CDC, garante ao consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais e coletivos. A doutrina de Leonardo Roscoe Bessa ressalta que a interpretação dessa norma deve abranger a perda do tempo útil, uma vez que o desgaste causado ao consumidor na solução de problemas que deveriam ser resolvidos com eficiência pelo fornecedor representa uma afronta ao direito à dignidade e ao respeito previstos no mesmo dispositivo legal (art. 6º, inciso IV, CDC).

Essa aplicação ganha respaldo na jurisprudência do STJ, que reiteradamente tem reconhecido que o tempo perdido pelo consumidor em interações repetitivas e ineficazes com prestadores de serviços ou fornecedores é uma ofensa à dignidade e à confiança depositada no serviço contratado, ensejando reparação civil. Tal entendimento reforça a proteção do consumidor como parte hipossuficiente, ampliando o rol de danos indenizáveis e reafirmando a importância da teoria da perda do tempo útil no campo do direito do consumidor.

8. Conclusão

A teoria da perda do tempo útil, apesar de recente, já está consolidada no cenário jurídico brasileiro, especialmente no campo das relações de consumo. Com base em princípios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, e em normas de boa-fé objetiva, o reconhecimento do tempo como um bem jurídico a ser protegido impõe ao fornecedor o dever de eficiência e de respeito ao consumidor.

A doutrina e a jurisprudência, especialmente as decisões do STJ, têm avançado no sentido de reconhecer a perda do tempo útil como um dano moral autônomo, suscetível de reparação. Todavia, ainda há desafios a serem superados, como a ampliação da aplicabilidade da teoria para outras áreas do direito e a criação de critérios objetivos para a mensuração do tempo perdido.

 Portanto, a evolução da teoria demanda uma atuação mais ativa dos Tribunais Superiores, com a possível criação de uma súmula vinculante sobre o tema, além do desenvolvimento de parâmetros para quantificação desse tipo de dano. Esse caminho permitirá maior segurança jurídica e uma tutela mais efetiva dos direitos dos consumidores e cidadãos.

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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990.

BRASIL. Código Civil. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). REsp 1.634.851/SP. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 22/08/2017.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). REsp 1.737.412/SP. Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 13/06/2019.

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Fonte: https://www.migalhas.com.br/depeso/416046/teoria-da-perda-do-tempo-util-uma-analise-juridica

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Introdução

O Direito do Consumidor constitui um dos ramos do Direito que visa equilibrar a relação entre fornecedores e consumidores. Dentre as garantias estabelecidas pelo CDC (lei 8.078/1990), destaca-se o direito à restituição de valores quando o produto ou serviço apresenta vícios que não são solucionados dentro do prazo legal. O presente estudo visa analisar a previsão legal da restituição de valores após 30 dias, bem como a interpretação jurisprudencial sobre o tema.

Desenvolvimento

1 – A previsão legal da restituição de valores no CDC: O art. 18 do CDC estabelece que os fornecedores são responsáveis pela qualidade dos produtos e serviços oferecidos, devendo reparar defeitos em um prazo de 30 dias. Caso a solução não ocorra, o consumidor pode exigir a substituição do produto, o abatimento proporcional do preço ou a restituição do valor pago. Além disso, o art. 26 do CDC determina prazos para reclamação de vícios, reforçando a necessidade de cumprimento das obrigações pelos fornecedores.

2 – Jurisprudência dos Tribunais Superiores: O STJ tem consolidado entendimento no sentido de garantir a restituição de valores ao consumidor. Em decisões recentes, os tribunais têm enfatizado que a demora na solução do problema pelo fornecedor justifica a devolução imediata dos valores, sem a necessidade de novas exigências ao consumidor (REsp 1.734.712/SP, STJ). Além disso, o STJ tem reforçado o dever dos fornecedores de evitar práticas abusivas, conforme disposto na súmula 543, que prevê o direito do consumidor à restituição nos casos de rescisão contratual.

3 – Súmulas aplicáveis: A súmula 297 do STJ reconhece a aplicação do CDC aos contratos bancários, reforçando a proteção ao consumidor em situações que envolvam restituição de valores. Além disso, a súmula 543 do STJ estabelece que, em caso de rescisão contratual por culpa do fornecedor, o consumidor tem direito à devolução integral dos valores pagos.

4 – Doutrina especializada: Autores como Cláudia Lima Marques (2020) e Bruno Miragem (2018) destacam a importância do cumprimento dos direitos do consumidor, ressaltando que a restituição de valores deve ser realizada de forma ágil e descomplicada para evitar enriquecimento ilícito por parte dos fornecedores. Além disso, Leonardo Roscoe Bessa (2021) enfatiza que a inércia dos fornecedores na resolução de problemas representa uma prática abusiva, sujeita a sanções administrativas e indenizações ao consumidor.

Conclusão

A restituição de valores após 30 dias é um direito garantido pelo CDC, sendo respaldado pela jurisprudência e pela doutrina. O cumprimento dessas normas pelos fornecedores é essencial para manter o equilíbrio nas relações de consumo. A jurisprudência do STJ tem reforçado esse direito, garantindo ao consumidor proteção contra abusos e demoras indevidas. A inclusão de jurisprudências adicionais, como a súmula 543 do STJ, fortalece a interpretação dos direitos do consumidor. A pesquisa reforça a necessidade de aplicação efetiva dessas normas para garantir a segurança jurídica e o respeito aos direitos do consumidor.

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1 BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 18 fev. 2025.

2 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 8. ed. São Paulo: RT, 2020.

3 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6. ed. São Paulo: RT, 2018.

4 BESSA, Leonardo Roscoe. Direito do Consumidor e a Proteção Contra Práticas Abusivas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2021.

5 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 1.734.712/SP. Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 20/06/2019.

6 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula 297. Disponível em: https://www.stj.jus.br. Acesso em: 18 fev. 2025.

7 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula 543. Disponível em: https://www.stj.jus.br. Acesso em: 18 fev. 2025.

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Fonte: https://www.migalhas.com.br/depeso/424914/direitos-do-consumidor-restituicao-de-valores-apos-30-dias

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Visa analisar as circunstâncias e a responsabilidade associadas aos procedimentos cirúrgicos que resultaram na paraplegia de João da Silva, diagnosticado com escoliose idiopática. Serão examinadas a natureza das responsabilidades dos médicos e dos hospitais, considerando diferentes contextos de relações profissionais, e as implicações legais e contratuais da celebração de um plano de saúde após o diagnóstico de uma doença. A análise baseia-se em fundamentos doutrinários, jurisprudenciais e nos princípios do direito.

Relatório

João da Silva, de 15 anos, foi diagnosticado com escoliose idiopática e submetido a uma cirurgia no Hospital Isaac Newton, sob a orientação do Dr. Guilherme Ostrondo de La Veiga. Após a cirurgia, constatou-se que a paraplegia era causada por fragmentos ósseos na medula espinhal. Este parecer examina: 1. A natureza da responsabilidade dos médicos e dos hospitais. 2. O impacto da relação profissional entre médicos e hospitais. 3. Cobertura e falta de plano de saúde caso seja diagnosticada infecção.

Fundamentação

Natureza jurídica da relação entre médico e paciente

A relação entre médico e paciente pode ser qualificada tanto como civil quanto consumerista. Quando a prestação de serviços médicos ocorre em ambiente hospitalar, sobretudo em instituições privadas, aplica-se a legislação consumerista (lei 8.078/90 – CDC), que visa proteger a parte vulnerável, ou seja, o paciente/consumidor. Esta abordagem é endossada pela doutrina majoritária e pela jurisprudência do STJ.

Relação de meio ou de resultado

No contexto médico, a obrigação é de meio e não de resultado. Isso significa que o médico se compromete a empregar todos os recursos possíveis e agir com diligência, perícia e prudência, mas não garante a cura ou o resultado esperado. Este entendimento é fundamental para a análise da responsabilidade médica e está respaldado pela doutrina e pela jurisprudência, como no REsp 1.355.564/SP.

Responsabilidade civil dos médicos

A responsabilidade civil dos médicos é subjetiva, fundamentada na culpa, conforme disposto no art. 186 do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, comete ato ilícito.” Para a responsabilização, é necessário comprovar a culpa, o nexo causal entre a conduta e o dano, e o dano em si. Este entendimento é reforçado em decisões como o REsp 1.355.564/SP, que destaca a necessidade de prova da culpa para a responsabilização médica. Para demonstrar a culpa do médico, é necessário comprovar três elementos fundamentais:

Ação ou omissão voluntária do médico durante o tratamento.
Dano ao paciente: Comprovação do dano sofrido pelo paciente, no caso, a paraplegia.
Nexo causal: Relação direta entre a conduta do médico e o dano causado.

Exemplos de prova de culpa:

Laudos periciais: Laudos que demonstrem que a conduta do médico foi negligente, imprudente ou imperita.
No caso de João, um perito pode avaliar se a manipulação cirúrgica foi inadequada ou se houve falha técnica durante a operação.

Testemunhos de especialistas: Depoimentos de outros profissionais da saúde que possam corroborar a existência de falhas no procedimento realizado pelo médico.
Histórico médico: Documentação completa do tratamento pré e pós-operatório, incluindo registros de comunicação entre médico e paciente, consentimentos informados e relatórios cirúrgicos.
Já em relação ao nexo causal: Para estabelecer o nexo causal, é essencial demonstrar que a paraplegia foi uma consequência direta das ações do médico durante a cirurgia. Isso pode ser feito através de exames de imagem e relatórios cirúrgicos que indiquem a presença de fragmentos ósseos na medula como resultado direto da manipulação médica.

Responsabilidade civil dos hospitais

A responsabilidade civil dos hospitais é objetiva, conforme o art. 14 do CDC: “O fornecedor de serviços responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços.” Assim, os hospitais respondem objetivamente pelos danos causados aos pacientes, incluindo falhas na estrutura, nos equipamentos e na prestação de serviços auxiliares. A jurisprudência do STJ, como no REsp 802.832/SP, endossa essa visão, responsabilizando objetivamente os hospitais pelos danos decorrentes de suas atividades.

Relação entre médicos e hospitais

Médico integrante do corpo clínico do hospital

Quando o médico é parte integrante do corpo clínico do hospital, a responsabilidade do hospital é solidária, conforme o art. 932, inciso III, do Código Civil e o art. 14 do CDC. A responsabilidade solidária implica que o hospital responderá objetivamente pelos atos dos médicos de seu corpo clínico, independentemente da culpa do médico, desde que haja falha na prestação do serviço hospitalar. Este entendimento é corroborado pela doutrina e pela jurisprudência, incluindo decisões como o REsp 1.360.969/RS, onde se estabeleceu que o hospital responde objetivamente pelos atos dos médicos vinculados ao seu corpo clínico.

Médico não integrante do corpo clínico do hospital

Se o médico não faz parte do corpo clínico do hospital, a responsabilidade do hospital se limita aos serviços que presta diretamente, como a infraestrutura e a equipe auxiliar. Neste caso, o hospital não é responsável pelos atos exclusivamente médicos, salvo se houver falha na prestação dos serviços auxiliares ou na estrutura oferecida.

Cobertura do plano de saúde pós-diagnóstico

Cobertura de gastos da cirurgia

Se o plano de saúde foi contratado após o diagnóstico, ele não é obrigado a cobrir doenças pré-existentes, conforme a lei 9.656/98. A legislação prevê mecanismos de proteção tanto para o consumidor quanto para a operadora do plano de saúde, estabelecendo limites e prazos específicos.

Prazo de carência

O prazo de carência para doenças pré-existentes pode ser de até 24 meses, conforme o art. 11 e o art. 12, inciso V, c da lei 9.656/98.

Ônus da prova

A operadora do plano de saúde tem o ônus de comprovar que a doença é préexistente, conforme a súmula 609 do STJ, que estabelece que a alegação de doença pré-existente deve ser comprovada pela operadora do plano.

Casos de urgência

Em casos de urgência ou emergência, o plano deve garantir atendimento imediato após 24 horas da contratação, conforme o art. 12, inciso V, c da lei 9.656/98. Este dispositivo busca proteger o paciente em situações críticas, garantindo acesso ao atendimento necessário sem esperar os prazos regulares de carência.

Análise detalhada de casos específicos

Para aprofundar a análise, é fundamental examinar casos específicos que tratam de responsabilidade civil em contexto médico-hospitalar.

A seguir, são apresentados exemplos de decisões judiciais que ilustram a aplicação dos princípios discutidos.

Caso 1: Responsabilidade objetiva do hospital caso REsp 1.355.564/SP: Neste caso, o STJ determinou que o hospital é responsável objetivamente por danos causados pela falha na prestação de serviços auxiliares, como manutenção de equipamentos e estrutura hospitalar. A decisão reforça a interpretação de que a responsabilidade do hospital não depende da comprovação de culpa, mas sim da demonstração do nexo causal entre o dano e a falha na prestação dos serviços.

Caso 2: Responsabilidade subjetiva do médico caso REsp 1.360.969/RS: O STJ confirmou que a responsabilidade do médico é subjetiva e depende da comprovação de culpa. O tribunal destacou a importância de avaliar se o médico agiu com diligência, perícia e prudência durante o atendimento ao paciente. A decisão enfatiza que a obrigação do médico é de meio, não de resultado, e que a responsabilização só ocorre se houver prova de negligência, imprudência ou imperícia.

Caso 3: Cobertura de plano de saúde e doenças pré-existentes caso súmula 609 do STJ: A súmula estabelece que a operadora do plano de saúde tem o ônus de comprovar que a doença é pré-existente à contratação do plano. Esse entendimento protege o consumidor ao impedir que as operadoras recusem indevidamente a cobertura sob alegação de preexistência sem a devida comprovação. A súmula é uma ferramenta importante na defesa dos direitos do consumidor em disputas contra operadoras de planos de saúde.

Discussão sobre defesas dos médicos e hospitais

Uma análise completa do tema também deve considerar as possíveis defesas que médicos e hospitais podem apresentar em casos de responsabilidade civil. Essas defesas podem incluir:

Defesa de médicos

1. Ausência de culpa: O médico pode argumentar que agiu com a diligência, perícia e prudência exigidas pela profissão, e que a complicação ocorrida (como a paraplegia no caso de João) foi uma consequência imprevisível e inevitável do procedimento cirúrgico. Este argumento pode ser respaldado por laudos periciais e depoimentos de especialistas. Defesa: O médico pode argumentar que agiu com a diligência, perícia e prudência exigidas, e que a paraplegia foi uma complicação imprevisível e inevitável. Provas: Laudos médicos demonstrando que o procedimento foi conduzido conforme as melhores práticas médicas e que a complicação estava dentro dos riscos inerentes à cirurgia.
2. Consentimento informado: Os médicos frequentemente se defendem alegando que o paciente foi devidamente informado sobre os riscos inerentes ao procedimento e consentiu livremente após receber todas as informações necessárias. O consentimento informado deve ser documentado e assinado pelo paciente. Defesa: O médico pode alegar que informou adequadamente o paciente e seus pais sobre os riscos envolvidos na cirurgia e que eles consentiram com o procedimento. Provas: Documentação do consentimento informado assinado pelo paciente e seus responsáveis legais, detalhando os riscos e benefícios da cirurgia.
3. Causa multifatorial: A defesa pode argumentar que a lesão ou complicação teve causas multifatoriais, não relacionadas exclusivamente à conduta do médico. Por exemplo, a paraplegia poderia ser atribuída a uma condição médica preexistente ou a uma resposta fisiológica inesperada do paciente. Defesa: Argumentar que a paraplegia resultou de múltiplos fatores, não exclusivamente atribuíveis à conduta médica. Provas: Evidências de que a paraplegia poderia ter sido causada por fatores como condições preexistentes ou respostas fisiológicas inesperadas do paciente.

Defesa de hospitais

1. Ausência de nexo causal: O hospital pode alegar que não há nexo causal entre a sua conduta e o dano sofrido pelo paciente. Para isso, deve demonstrar que todos os serviços e equipamentos estavam em conformidade com as normas técnicas e de segurança. Defesa: O hospital pode argumentar que a paraplegia não foi resultado de falhas na estrutura ou nos serviços prestados pelo hospital. Provas: Relatórios de manutenção de equipamentos, registros de treinamentos da equipe, e protocolos seguidos durante a internação e cirurgia.
2. Terceirização de serviços: Em alguns casos, o hospital pode alegar que a responsabilidade pelos danos é de terceiros que prestaram serviços dentro de suas instalações (por exemplo, uma equipe de anestesia terceirizada). No entanto, essa defesa pode ser limitada pela responsabilidade objetiva prevista no CDC. Defesa: O hospital pode alegar que todos os serviços prestados estavam de acordo com os padrões de qualidade e segurança exigidos. Provas: Documentos comprovando que os equipamentos estavam em perfeito estado de funcionamento e que todos os procedimentos operacionais padrão foram seguidos.
3. Prova de adequação dos serviços: O hospital pode apresentar provas de que seus serviços foram prestados de acordo com os padrões de qualidade e segurança exigidos. Isso pode incluir manutenção regular de equipamentos, treinamento contínuo da equipe e cumprimento de protocolos de segurança. Defesa: Alegar que os serviços específicos que resultaram no dano foram prestados por terceiros contratados, como uma equipe de anestesia terceirizada. Provas: Contratos e registros de prestação de serviços por terceiros, demonstrando que a responsabilidade direta não recai sobre o hospital.

Conclusão

Com base nos fatos, na legislação e na jurisprudência relevante, João da Silva tem fundamentos sólidos para processar médicos e hospitais, desde que se comprove a relação de causalidade e a culpa dos profissionais envolvidos. A responsabilidade do médico é subjetiva e depende da comprovação de culpa, enquanto a responsabilidade do hospital é objetiva e independe de culpa, especialmente se o médico fizer parte do corpo clínico do hospital. Curso de Especialização em Direito Médico e Bioética Trabalho de Conclusão de Curso Se o plano de saúde for contratado após o diagnóstico, a cobertura poderá ser limitada, sujeita a carências e à necessidade de comprovação da preexistência da doença. Em casos de urgência, a cobertura deve ser garantida após 24 horas da contratação do plano, protegendo o paciente em situações críticas. A análise minuciosa da legislação, doutrina e jurisprudência permite concluir que, havendo falha na prestação de serviços médicos ou hospitalares, existem fundamentos legais para a responsabilização, assegurando os direitos do paciente conforme os princípios da dignidade da pessoa humana e da proteção ao consumidor. As defesas dos profissionais e das instituições de saúde podem incluir a ausência de culpa, a prova de consentimento informado e a demonstração de que todos os serviços e estruturas estavam adequados. Esta análise minuciosa garante que as partes envolvidas estejam cientes de seus direitos e deveres, promovendo a justiça e a proteção do consumidor no âmbito da saúde.

Fonte: https://www.migalhas.com.br/depeso/414610/responsabilidade-civil-cirurgic

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1. Introdução

Dentro do ordenamento jurídico brasileiro há três teorias a respeito do começo da personalidade, momento em que o sujeito passa a ter direitos e deveres a ela inerentes: Teoria Natalista, Teoria da Personalidade Condicional e a Teoria Concepcionista. Como descrito no segundo artigo do Código Civil Brasileiro “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (BRASIL, 2020a). Mesmo com a descrição legal ainda há discussões acerca do tema. Sendo necessário compreender quais os direitos do nascituro a partir das teorias acerca do início da vida no ordenamento jurídico.

A analise leva-se, então, a compreender os direitos do nascituro no ordenamento jurídico brasileiro. Entendendo como são defendidos em juízo os direitos do nascituro, além de expor a determinação legal e noção de direito fundamental a vida, acerca das expectativas de direito do nascituro e explicar a relação das teorias com os alimentos gravídicos e aborto de feto anencéfalo, trazendo entendimento do Tribunal como base de análise.

Como o objetivo é discorrer sobre os direitos do nascituro, expondo e descrevendo uma reflexão sobre o tema, faz-se necessário que seja feita uma exposição acerca das teorias existentes sobre qual seria o momento que temos o início da personalidade jurídica da pessoa humana, e como no ordenamento jurídico regulamenta a proteção da personalidade.

Ademais, com a pesquisa bibliográfica realizada poderemos analisar vários ângulos sobre o tema abordado, possibilitanto uma melhor resposta para os direitos do nascituro a partir das teorias natalistas e constatar que seria uma pessoa, ou seja, teria personalidade. Tendo como referencial teórico adotado, a Teoria Concepcionista, sob a ótica do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves e com o método de pesquisa bibliográfica. Portanto analisa-se qual teoria seria a mais adequada e quais os direitos que deve ser adquirido para o nascituro, como por exemplo no caso de alimentos gravídicos e os fetos anencefálicos.

2. Personalidade jurídica do nascituro: teorias sobre a personalidade do nascituro

A personalidade jurídica define a aptidão de ser sujeito e ter deveres na ordem civil, ou seja, é o atributo necessário para ser sujeito, tornando-o capaz de adquirir direitos e contrair deveres, sendo a substância essêncial do indivíduo. Portanto, definir o momento que se inicia é fundamental para sua aplicação, apesar de ser uma omissão no ordenamento jurídico a aplicação majoritária prega que o bebê deve respirar para adquirir personalidade e assim ter seus direitos assegurados.

Temos portanto que o momento incial da personalidade se inicia quando a criança prematura respira, e caso ocorra dúvidas se isso de fato aconteceu, utilizamos o método de Docimasia Hidrostática de Galeno que trata-se de colocar o pulmão da criança na água, e caso apresente bolhas é porque teve ar no pulmão, constatando assim que a criança respirou e ela de fato torna-se capaz de adquirir direitos e contrair deveres.

O Início da personalidade jurídica da pessoa natural se encontra no artigo segundo do Código Civil, que dispõe que a personalidade das pessoas naturais começa com o nascimento com vida, mas tem assegurado a proteção desde a concepção os direitos do nascituro (BRASIL, 2020b). O Código Civil ao estabelecer esse dispositivo legal, quis proteger os direitos do nascituro, ou seja, aquele que foi concebido, mas ainda não nasceu. A personalidade civil só termina com a morte, como descrito no sexto artigo do Código Civil Brasileiro:

A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.(BRASIL, 2020c).

Segundo Ana Carolina Negrão Gonçalve (2015) ao abordar sobre o tema, é importante saber o momento em que começa de fato a vida para o ordenamento jurídico, em relação a qual a doutrina divide-se em três principais correntes: teoria natalista, teoria concepcionista e teoria da personalidade condicional. O embrião, sendo geneticamente separado da gestora é considerado como possuidor de vida e portador de direitos inatos, inalienáveis e imprescritíveis. Destacando-se alguns de seus direitos, como por exemplo, o direito à vida e a alimentos, sendo assegurado pelo ordenamento jurídico e dever do Estado. Tais direitos são requeridos pelo representante legal do mesmo, com o principal objetivo de uma gestação digna para a mãe e para o nascituro, podendo ser representado juridicamente. Essa posse de direitos, justifica a defesa da existência da personalidade jurídica do nascituro, uma vez que o próprio ordenamento jurídico brasileiro exige um termo futuro e determinado e uma condição futura e incerto para ter direitos e ser portador da personalidade jurídica.

A situação jurídica do nascituro em analise é o feto em gestação. É aquele que já foi concebido, mas ainda não nasceu. O Código Civil, em seu art. 2º apresenta uma obscuridade por parte do legislador, e para poder tentar preencher esse vazio foi necessário as teorias doutrinarias sobre o tema, porém com correntes diferentes surgiu-se uma série de polêmicas. Existem três correntes que buscam explicar a situação jurídica do nascituro. Para Maria Helena Diniz, nascituro é:

Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. Aquele que, estendo concebido, ainda não nasceu e que, na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. (DINIZ,1998a, p. 334.)

Segundo Diego Guimarães Camargo (2016) a primeira teoria seria a Teoria Natalista, sendo essa a que o ordenamento Brasileiro vem aplicando constantemente nos casos. Ensina-nos que a personalidade jurídica é adquirida somente com o nascimento com vida, ou seja, na hora que o bebê respira pela primeira vez, o que traz a conclusão de que teria apenas expectativa de direito, não sendo portanto uma pessoa. A sua existência irá assegurar direitos até o momento de sua concepção. O nascituro seria, assim, sujeito de personalidade jurídica, embora detenha uma série de prerrogativas, inclusive alguns direitos da personalidade.

Sustentam portanto a tese de que os nascituros embora não sejam pessoas, são sujeitos de direitos e deveres por força de lei. Com a confirmação de que respirou, ou seja, nasceu com vida deve ter assegurado seus direitos. Esta teoria é defendida por Sílvio Rodrigues que acrescenta sobre o nascituro:

Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus. (RODRIGUES, 2007 p. 36)

Ainda sobre a Teoria Natalista ao qual conclui-se que somente adquire personalidade jurídica após o nascimento com vida. Deve-se atentar ao fato de que independente da forma em que o bebê sai do ventre materno, tendo aparência humana ou não, terá o gozo. Portanto caso seja deformado ou ainda não tenha se desprendido do cordão umbilical que liga o bebê com a mãe, será sujeito de personalidade jurídica. Sendo esta teoria defendida por Carlos Roberto Gonçalves que acrescenta sobre o assunto:

Não exige o corte do cordão umbilical, nem que seja viável (aptidão vital), nem que tenha forma humana. Nascendo vivo, ainda que morra em seguida, o novo ente chegou a ser pessoa, adquiriu direitos, e com a sua morte os transmitiu. (GONÇALVES, 1998a, p. 59)

Flávio Tartuce (2011) nos ajuda na segunda teoria a ser analisada, a Teoria Concepcionista, que sustenta o nascituro como pessoa humana, existindo personalidade jurídica da pessoa natural, tendo direitos resguardados pela lei. Deste modo, o nascituro tem personalidade assim que é concebido, sem a necessidade do preenchimento de nenhum outro requisito, como por exemplo, o nascimento com vida, visto anteriormente.

Em uma de suas obras doutrinarias, a autora Maria Helena Diniz que segue a Teoria Concepcionista destaca:

Nascituro é aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo; aquele que, estando concebido, ainda não nasceu e que, na vida intrauterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. (DINIZ, 1998b, p. 334).

Álvaro Pacheco (2018) traz por último, a terceira teoria, a Teoria da Personalidade Condicional, que é aquela pela qual a personalidade jurídica se dá início com a concepção, porém o nascituro precisa da eficácia de um evento futuro e incerto, ou seja, estão sujeitos a uma condição suspensiva, fazendo-se referência ao fato do nascimento com vida do nascituro. O objetivo dessa teoria foi apegado as questões patrimoniais, e isso se tornou um problema pois não garante a fragilidade dos direitos pessoais ou da personalidade do nascituro. O nascituro portanto não tem direitos efetivos, mas somente direitos eventuais.

Portanto, o inicio da personalidade jurídica se dá no momento em que houver o nascimento com vida, mas o seus efeitos imediatamente retroagem até o momento da concepção do nascituro, garantindo assim os seus direitos, inclusive para assegurar toda a gestação até o momento do parto. Defende em sua obra, o autor William Artur Pussi, sobre a Teoria da Personalidade Condicional:

De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o nosso Código Civil, fica subordinado a condição de que o feto venha a ter existência; se tal se sucede, dá-se a aquisição; mas, ao contrário, se não houver o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por ter o feto nascido morto, não há uma perda ou transmissão de direitos, como deverá se suceder; se ao nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em casos tais, não se dá a aquisição de direitos. (PUSSI, 2008, p. 94)

Ademais, a Doutrina Civilista vem realizando uma migração de entendimento daquilo que tradicionalmente se afirmava no artigo segundo do código civil, que dispõe que somente se adquire personalidade jurídica com o nascimento com vida, ou seja, adota-se a teoria natalista. No entanto, a lei põe a salvo os direitos do nascituro, onde alguns doutrinadores como Pontes de Miranda, Maria Helena Diniz, Pablo Stolze e Flávio Tartuce, adotam a teoria concepcionista.

3. Direitos do Nascituro

Ao falar sobre os direitos do nascituro, deve-se compreender inicialmente a capacidade civil plena, que se divide em duas, que são a de direito e gozo. A capacidade de gozo é elemento da personalidade, medida jurídica comum a toda pessoa humana. A capacidade de direito é a aptidão para praticar atos da vida cívil, adquerindo-se na maioridade. Temos assim a capacidade civil plena, a pessoa se torna totalmente apta a contrair direitos e deveres, fazendo menção a personalidade jurídica. Gonçalves define a personalidade jurídica como:

[…] aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil. É pressuposto para a inserção e atuação da pessoa na ordem jurídica […] é qualidade jurídica que se revela como condição preliminar de todos os direitos e deveres. (GONÇALVES, 2006b, p.70)

Relata sobre o tema, Maria Helena Diniz (1999c) que a personalidade pode ser classificada em Formal e Material. A Personalidade Formal foi instituída com o intuito de proteger o nascituro, sendo aquela relacionada a aptidão para ter direito a personalidade jurídica, o que o nascituro já tem desde o momento da sua concepção. Já a Personalidade Material, estará condicionada a ocorrência do nascituro nascer com vida, para apenas assim adquirir o gozo, tendo a espécie material relação com os direitos patrimoniais.

Segundo Ana Paula Asfor (2013) apesar da capacidade e da classificação, deve-se aborda os efeitos de certos direitos. Dividimos entre os que precisam do nascimento com vida – stricto sensu e lato sensu – e os que independam do nascimento. Por exemplo, temos os direitos da personalidade, como integridade física, direito à vida e à saúde – espécies de gênero “integridade física” – são assegurados desde o início da vida intrauterina, não dependendo do nascimento com vida. Já os direitos patrimoniais materiais dependem do nascimento com vida para gerar os seus efeitos.

Portanto, não importa o estágio da gravidez, o nascituro consiste em pessoa humana em formação e por isso deve ser respeitada a sua dignidade. Ainda que não venha a nascer com vida, teve durante o período que viveu no útero materno os seus interesses físico-existenciais protegidos. Atualmente devem ser vislumbrados não só os direitos e interesses patrimoniais que giram em torno do nascituro, mas também, aqueles existenciais.

Inclusive, cabe ressaltar que alguns desses direitos são estendidos ao natimorto, conforme consta no Enunciado 1 do Conselho da Justiça Federal “a proteção que o Código defere ao nascituro alcança também o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura” (BRASIL, 2015d) aprovado na I Jornada de Direito Civil, entende que o teor do Código Civil alcança o natimorto no que se refere aos direitos da personalidade.

Thiago Chinellato (2013) o art. 1º da Constituição da Republica de 1988, introduz os fundamentos do Estado Democrático de Direito Brasileiro, pautado em diretrizes fundamentais para toda a ordem constitucional, como por exemplo, a segurança do exercício dos direitos sociais, individuais, da liberdade, da segurança, do desenvolvimento, da igualdade e da justiça. Sobretudo destaca-se que vem adquirindo uma importância fundamental no Direito Brasileiro o princípio da dignidade da pessoa humana, em função dos debates acerca dos direitos humanos. E assim, introduzindo em diferentes áreas. Entre os fundamentos apresentados no art. 1º da Constituição da Republica de 1988 , destaca-se o inciso III:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […] inciso III: a dignidade da pessoa.(BRASIL, 2020e)

Como pode-se observar a seguir nos casos julgados pelo STJ o princípio da dignidade humana estará sempre em pauta em casos de debates acerca dos direitos humanos. São casos julgados que envolve o nascituro, tendo entendimentos que geram uma nova visão de como proceder diante das teorias natalistas.

O STJ reconheceu dano moral ao nascituro no caso do Rafinha Bastos e Wanessa Camargo, depois de um programa ir ao ar pela emissora de televisão Rede Bandeirantes. Noticiado pela imprensa com as seguintes informações “a 4ª turma do STJ, em julgamento manteve acórdão que fixou indenização por danos morais a ser paga por Rafinha Bastos onde o humorista foi condenado porque, em 2011, durante o programa “CQC”, declarou que “comeria ela e o bebê, não to nem aí” ao comentar sobre a gravidez da cantora” (STJ, 2020).

O relator, ministro Marco Buzzi, citou trechos da sentença e do acórdão do TJ/SP “é reprovável, agressivo e grosseiro, sendo efetivamente causador de abalo moral” (BRASIL, 2020f). Assim, considerando adequado o acórdão no que tange à responsabilização civil e o quantum indenizatório. Os srs. ministros Lázaro Guimarães, Luis Felipe Salomão, Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira votaram com o sr. ministro Relator:

RECURSO ESPECIAL – DIREITO DE FAMÍLIA – ALIMENTOS E GUARDA DE FILHOS – ACORDO EXTRAJUDICIAL HOMOLOGADO PELO CENTRO JUDICIÁRIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA (CEJUSC) – ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR PREVENÇÃO SUSCITADA PELO MP ESTADUAL – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO ÀS PARTES – ATO QUE PASSADOS TRÊS ANOS, COMO RESSALTOU O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, NÃO GEROU QUALQUER NOVA CONTROVÉRSIA ENTRE OS GENITORES – INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS – PRECEDENTES DO STJ – RESOLUÇÃO CNJ Nº 125/2010 – INCENTIVO À AUTOCOMPOSIÇÃO COMO FORMA DE RESOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS. Hipótese dos autos: inobstante a existência de prévia ação de alimentos junto ao Juízo da 1.ª Vara de Família da Comarca de Rio Branco/AC, decidida por sentença homologatória de acordo, os recorridos, conjunta e espontaneamente, procuraram os serviços do CEJUSC e, ao final da realização de audiência de conciliação, registrada às fls. 07 (e-STJ), retificaram os termos de guarda e de prestação de alimentos do filho, tendo sido homologada a convenção extrajudicial pelo Juízo Coordenador do CEJUSC (fl. 12, e-STJ), nos termos do art. 9º da Resolução CNJ 125/10. 1. A decisão recorrida foi publicada antes da entrada em vigor da lei 13.105/15, estando o recurso sujeito aos requisitos de admissibilidade do CPC/73, conforme Enunciado Administrativo 2/16 do Plenário do STJ ( AgRg no AREsp 849.405/MG). 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, à luz do princípio constitucional da prestação jurisdicional justa e tempestiva (art. 5º, inc. LXXVIII, da CF/88), que, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (art. 244 do CPC/73), somente se reconhece eventual nulidade de atos processuais caso haja a demonstração efetiva de prejuízo pelas partes envolvidas. Precedentes do STJ. 3. É inadiável a mudança de mentalidade por parte da nossa sociedade, quanto à busca da sentença judicial, como única forma de se resolver controvérsias, uma vez que a Resolução CNJ 125/10 deflagrou uma política pública nacional a ser seguida por todos os juízes e tribunais da federação, confirmada pelo atual Código de Processo Civil, consistente na promoção e efetivação dos meios mais adequados de resolução de litígios, dentre eles a conciliação, por representar a solução mais adequada aos conflitos de interesses, em razão da participação decisiva de ambas as partes na busca do resultado que satisfaça sobejamente os seus anseios. 4. A providência de buscar a composição da lide quando o conflito já foi transformado em demanda judicial, além de facultada às partes, está entre os deveres dos magistrados, sendo possível conclamar os interessados para esse fim a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição, nos termos do art. 125, inc. IV, do CPC/73 (“o juiz dirigirá o processo, competindo-lhe tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”). 5. O papel desempenhado pelo juiz-coordenador do CEJUSC tão-somente favoreceu a materialização do direito dos pais de decidirem, em comum acordo, sobre a guarda de seus filhos e a necessidade ou não do pagamento de pensão, razão pela qual, passado mais de três anos da homologação da convenção extrajudicial entre os genitores no âmbito do CEJUSC, sem a notícia nos autos de qualquer problema dela decorrente, revela-se inapropriada a cogitação de nulidade do ato conciliatório em face de eventual reconhecimento de desrespeito à prevenção pelo juízo de família. 6. Recurso especial desprovido. (BRASIL, 2020g)

A revista Consultor Jurídico (2011) publicou um julgado do STJ entendendo que o nascituro tem direito também pela morte do pai. Esse direito já havia sido reconhecido anteriormente. Porém o fato de não ter conhecido o pai em vida influencia na fixação do quantum, pois entende-se que a dor que o nascituro passa seja menor. A 4ª turma do STJ, conhece em parte o recurso e nessa parte, dar-lhe provimento. Votaram com o relator Sálvio de Figueiredo Teixeira, os ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Aldir Passarinho Júnior:

DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Nos termos da orientação da turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II – O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III – Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional. (BRASIL, 2020h)

Por último, mas não menos importante, verifica-se um julgado do STJ que houve o reconhecimento de idenização por danos pessoais aos pais do nascituro, prevista na legislação regulamentadora do seguro de DPVAT – Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre – em face da morte do feto. A 3ª turma do STJ, seguindo o julgamento do caso, após o voto-vista do sr. ministro Paulo de Tarso Sanseverino, teve a maioria e assim deu-se provimento. Vencido o sr. ministro-Relator Massami Uyeda. Votaram com o sr. ministro Paulo de Tarso Sanseverino os srs. ministros Sidnei Beneti, Vasco Della Giustina e Nancy Andrighi. Lavrará o acórdão o sr. ministro Paulo de Tarso Sanseverino:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO SECURITÁRIO. SEGURO DPVAT. ATROPELAMENTODE MULHER GRÁVIDA. MORTE DO FETO. DIREITO À INDENIZAÇÃO.INTERPRETAÇÃO DA LEI 6194/74.1 – Atropelamento de mulher grávida, quando trafegava de bicicleta por via pública, acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco semanas de gestação.2 – Reconhecimento do direito dos pais de receberem a indenização por danos pessoais, prevista na legislação regulamentadora do seguro DPVAT, em face da morte do feto.3 – Proteção conferida pelo sistema jurídico à vida intra-uterina,desde a concepção, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana.4 – Interpretação sistemático-teleológica do conceito de danos pessoais previsto na lei 6.194/74 (arts. 3º e 4º).5 – REsp provido, vencido o relator, julgando-se procedente o pedido. (BRASIL,2020i)

Portanto, o nascituro tem o direito de nascer, ligando a esse direito está o direito à saúde, à integridade física, à dignidade humana, etc. Pode inclusive, ser autor em ação de alimentos e investigação de paternidade e réu em anulatória de testamento ou de contrato de doação que o contemple. Começa-se a perceber um afastamento da aplicação da teoria natalista e uma implementação e defesa nos casos referente ao tema da teoria concepcionista, mudança que vem sendo defendida em tribunais como citado anteriormente.

4. Os alimentos gravídicos

A questão dos alimentos gravídicos está relacionado à proteção constitucional ao direito à vida com uma gestação saudável e segura. A obrigação de prestar alimentos ao nascituro surge antes mesmo do seu nascimento, ou seja, o alimento prestado à gestante converte ao filho (a). Assegurado pelos direitos fundamentais do artigo quinto da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Rolf Madaleno acrescenta sobre o assunto:

[…] a sobrevivência está entre os fundamentais direitos da pessoa humana e o crédito alimentar é o meio adequado para alcançar os recursos necessários à subsistência de quem não consegue por si só prover sua manutenção pessoal, em razão da idade, doença, incapacidade, impossibilidade ou ausência de trabalho. (MADALENO, 2011, p. 821).

Relata Marden de Carvalho Nogueira (2014) que foi a partir dos direitos fundamentais à vida, que o Direito começou a ter noção e compreensão da importância dos alimentos, mecanismo capaz de efetivar a manutenção digna para satisfazer as necessidades do alimentando e possibilitando assim as condições mínimas para os que dele necessitam. O Direito está sempre evoluindo, motivo pelo qual o ordenamento deve encontrar uma adequação capaz de garantir condições mínimas para manter e sobreviver dignamente o nascituro, tendo assim o seu saudável desenvolvimento de seus órgãos vitais e que possam isufluir de uma vida plena e saudável após o parto.

Olhando para ótica da gestação, o debate das teorias relativas ao nascituro ganhou reforço com a entrada em vigor da lei 11 804/08, conhecida como lei dos alimentos gravídicos. Portanto Guilherme Menezes Aguiar (2016) relata que os chamados “alimentos gravídicos” são concedidos à gestante em favor do nascituro, do momento da concepção até o parto, e não sendo condicionado ao seu nascimento com vida. O nascituro assim tem direito aos alimentos. Logo esses alimentos recebidos têm por finalidade os cuidados médicos, os medicamentos, a assistência pré-natal e por vezes até a intervenção cirúrgica, para que assim tenha êxido no seu desenvolvimento saudável.

Complementa o assunto Maria Berenice Dias (2005) que é obrigação dos genitores assegurar os direitos fundamentais ao nascituro, garantindo o desenvolvimento sem prejuízo à saúde do feto. Portanto os alimentos devem ser suficientes para custear todas as despesas da gravidez, período da concepção ao parto. Sendo parte das despesas custeadas pelo futuro pai, ao qual irá se converter após o nascimento do nascituro em alimentos normais.

A proteção ao nascituro, cuja previsão se encontra estampada no art. 2º do Código Civil Brasileiro, corresponde com a aplicação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, o seu direito a um desenvolvimento saudável, quando ainda se encontra na vida intrauterina. Com isso, não pode-se permitir que o genitor negue auxílio à gestante, pois o objeto de proteção da lei é justamente o produto da concepção. A partir do caput do artigo segundo da lei dos alimentos gravídicos pode-se ter uma interpretação meramente gramatical de sua proteção:

Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.(BRASIL, 2020j).

Thiago Felipe Vargas Simões (2010) pondera que a progenitora é figura legítima para o ajuizamento de ação de alimentos gravídicos em nome próprio, com a finalidade de garantir uma gestação digna. Porém o que merece destaque é o nascituro, que poderá também está legitimado para ajuizar uma ação em nome próprio, desde que esteja devidamente representado por sua genitora, ressaltando que são reconhecidos diversos direitos ao feto. Um dos exemplos que resulta a sua capacidade de ser parte – possuidor de legitimidade ativa para reclamar sobre alimentos – seria o direito à herança.

Sabendo que ao nascituro pertence à titularidade do direito aos alimentos, podendo ser pleiteados por seu representante legal, genitora ou curador, nos termos dos artigos do Código Civil do Brasil: art. 1.778 “A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5 o” (BRASIL, 2020k) e o art. 1.779 “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro.” (BRASIL, 2020l).

Portanto, o suposto genitor é aquele que manteve ou mantinha relações sexuais com a gestante na época da concepção, sendo este uma figura passiva nesta demanda e terá que respeitar a aplicação do princípio da paternidade responsável, que significa responsabilidade no período da concepção até que seja necessário e justificável o seu acompanhamento. Porém, existe a possibilidade de a responsabilidade recair aos supostos avós paternos do nascituro, quando tiver alegação de incapacidade financeira por parte do suposto pai do nascituro, o que refletiria numa aplicação do artigo 1.698 do Código Civil Brasileiro que possibilita os alimentos gravídicos avoengos.

Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.(BRASIL, 2020m).

Pode-se concluir, conforme Pedro Prado (2016) que a lei 11.804/08 veio principalmente para enfatizar e garantir os direitos aos alimentos gravídicos ao nascituro, sendo esta lei detentora de cunho social, procurando proteger a gestante por toda a sua gestação e assim resgatando todo o amparo necessário para que o nascituro nasça com vida. Mesmo que tenha frágeis indícios de partenidade, o abrigo gerado por este instrumento jurídico irá se sobrepor.

5. Interrupção de gravidez de feto anencefálico

Até o momento falamos de situações para garantir que o nascituro viva, porém se isso não for possível, o ordenamento jurídico deve tratar a questão do feto anencefálico. Diante dessas questões foram levantadas e discutidas, a descriminalização do aborto no caso de feto anencefálico. Primeiramente deve-se saber que a anencefalia é constatado diante de uma possível má formação fetal na gravidez. Richard E. Behrman, Robert M. Kliegman e Hal B. Nelson Jenson mostram um conceito médico:

A anencefalia é definida na literatura médica como a “má-formação fetal congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico (BEHRMAN; KLIEGMAN; JENSON, 2002, p. 1777).

Com a promulgação da CRFB o art. 5º, caput, abrange tanto o direito de não ser privado da vida como também o direito de ter uma vida digna. Com esse pensamento e com o constante avanço da Medicina, tornaram possível o diagnóstico de anencefalia ainda quando o feto está na barriga, tornando acirrada a discussão que o aborto de anencefálico merece ter o mesmo tratamento das causas de exclusão do crime de aborto, descritas no artigo 128 do Código Penal Brasileiro.

Magally Lumma Gomes de Sá Maranhão (2014) A situação do feto anencefálico nunca foi imaginada na elaboração do Código Penal Brasileiro em 1940. Porém na atualidade temos como comprovar por meio de laudos médicos inquestionáveis, que o feto não tem cérebro e não há qualquer perspectiva de que sobreviva. Diante desse cenário o STF autorizou na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 – ADPF 54/DF, rel. min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 – a possibilidade de antecipação terapêutica do parto, sendo a mesma ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS – nesse mesmo sentido noticiou o STF:

Por maioria de votos, o Plenário do STF julgou procedente o pedido contido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, ajuizada na Corte pela CNTS – Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, para declarar a inconstitucionalidade de interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos arts. 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal. Ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, que julgaram a ADPF improcedente. (BRASIL, 2020n)

Observa-se por Conceição Lemos (2012) que o ministro Marco Aurélio ao declarar seu voto, se mostrou preocupado também com os direitos da mulher, visto que seria um sacrifício incongruente levar adiante a gravidez de caso anencefálico, não tendo sequer expectativa de vida extrauterina, mostrando assim que não se importa apenas em proteger um lado dos seres da relação. Caso tenha a imposição de continuar com a gestação, o resultado será irremediavelmente a morte do feto, indo de contra a princípios basilares do sistema constitucional, principalmente à dignidade da pessoa humana, à autodeterminação, à liberdade no campo sexual e à saúde. Além da garantia da integridade física, psicologica e moral.

Por outro lado, Débora Santos (2012) relata que houve dois ministros, dos dez que analisaram o tema, manifestando-se contra o aborto de feto anencefálico. São eles os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, e seus principais argumentos utilizados foram de que o Supremo não poderia inserir conteúdos na lei como se fosse o poder Legislativo, ao qual atua na representação direta dos Brasileiros. Também foi argumentado que o tema seria um extermínio de anencefálicos. Finalizando que o assunto e suas consequências ainda precisam ser debatidos pelos parlamentares. Já o presidente do STF, acredita que o tema discutido seria uma autorização judicial para se cometer um crime.

As normas jurídicas devem-se complementar e nesse sentido a CF/88 deve auxiliar e servi como base dessa interpretação, devendo garantir sempre os direitos fundamentais, de proteção e vida digna. Portanto seria assemelhado à tortura ou um pedido de sacrifício que não se pode mensurar a gravidade de se determinar a continuidade da gravidez de feto anencefálico. Nesse sentido Guylene Vasques Moreira Martins relata:

A interrupção terapêutica da gestação, com a finalidade de salvar a vida da mãe, recebe a denominação legal de “aborto necessário?. Só se exclui o crime na hipótese em que o bem jurídico a ser preservado, isto é, o valor que se pretende proteger, é a vida da mãe. (MARTINS, 2015, p.03)

Portanto, os fetos anencefálicos devem ser vistos em primeiro momento, como medida terapêutica e jamais como uma espécie de aborto. Concluindo-se que essa medida se obtém por mera aplicação subjuntiva da norma penal. Além disso, ainda que se fale em divergências entre os direitos do feto e da genitora, uma interpretação constitucional prudente deverá preservar os direitos de liberdade, saúde, vida e dignidade da mãe.

6. Considerações finais

Observa-se a importância de definir o momento em que começa a vida, analisando as discuções acerca da condição jurídica do nascituro e dos direitos a ele atinentes. Estabelece-se a necessidade de apresentar o conceito de nascituro, com o objetivo de esquematizar uma aplicação ao caso concreto do tema estudado em que a doutrina divide-se em três teorias: Teoria Natalista, Teoria da Personalidade Condicional e Teoria Concepcionista.

A partir de debates a respeito do art. 2º do CC/02, foi que se pôde assegurar vários direitos civis pré-natais, como por exemplo pode-se citar o direito da personalidade, reparação civil, alimentos, reconhecimento de paternidade e os direitos sucessórios. Em novembro de 2008 veio para reforçar o entendimento da necessidade de atenção e cuidados ao nascituro, a lei nº 11.804, conhecida como lei de alimentos, podendo ser utilizada a requerimento do nascituro por seu representante legal, sendo este por meio judicial e com a finalidade de garantir uma gestação digna para a mãe e para o nascituro.

No que se refere as três teorias, o Direito Brasileiro vem aplicando a Teoria Natalista, que é criticado por apresentar incoerência, já que esta teoria concede ao feto personalidade jurídica formal, mas não material, sendo prejudicial ao nascituro, uma vez que não poderia possuir direitos anteriormente ao seu nascimento, por não ser considerado ser vivente. Esta teoria vem sendo aceita majoritáriamente na doutrina.

Porém, a partir do decorrer dos anos, percebemos uma mudança significativa da aplicação das três teorias. Sendo adotado pelo STF a Teoria Concepcionista, que assegura personalidade formal e material, na qual a vida começa no momento da concepção, ou seja, do encontro de gametas e posterior nidação do zigoto no útero feminino. Portanto, a teoria justifica a posse de direitos para alguém que está por nascer, mas que já possui personalidade jurídica. Entende-se que o embrião, sendo um ser vivente e independente geneticamente de sua genitora, é portador de direitos.

Isso definido iria facilitar o trabalho de proteger os direitos do mesmo, pois ao se entender que há vida, teríamos um único entendimento, podendo assim punir o aborto, resolver os casos de embriões excedentários na fecundação artificial, conceder representação legal, definir as questões referente à heranças e entre outros exemplos tornando-se a mais coerente. Haja vista ser a corrente de pensamento que mais se harmoniza com o nosso sistema infraconstitucional.

Fonte: https://www.migalhas.com.br/depeso/414660/a-protecao-juridica-do-nascituro-a-partir-da-visao-do-stf

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Ao realizar um negócio jurídico, a vontade das partes constitui um de seus elementos essenciais. A declaração dessa vontade deve ser feita de forma idônea e livre, sob pena do negócio jurídico ser considerado anulável, ou até mesmo, completamente nulo.

Caso a vontade seja declarada de forma viciada, nos deparamos, na maioria das vezes, com negócios jurídicos anuláveis, que perduram somente até que o prejudicado aponte tal defeito.

Entendendo isso podemos falar agora sobre vícios de consentimento, aqueles na qual a vontade não é manifestada de forma completamente livre ou com a compreensão das circunstâncias do negócio prejudicada pelas partes, classificados como: erro ou ignorância, dolo, coação, estado de perigo e lesão.

Erro e ignorância

O erro consiste na falsa noção que se tem a respeito da pessoa, do objeto ou do próprio direito envolvido. A ignorância consiste no total desconhecimento da realidade. Em ambos os casos, aquele que manifesta a vontade comete o equívoco por contra própria, sendo anulável o negócio toda vez que o erro ou a ignorância for substancial ou essencial do negócio.

Dolo

Quando esse equivoco do declarante é fruto de um artifício malicioso da outra parte, com intuito de benefício próprio, configura-se o vicio chamado de dolo.

Se o dolo recair sobre aspectos essenciais do negócio, causará sua anulabilidade. Já o dolo acidental, não pode gerar a sua anulabilidade, mas a satisfação das perdas e danos a favor do prejudicado.

Curiosa é diferenciação do dolo por seu conteúdo: o Dolus bonus (bom), comum nos meios comerciais, configura-se pelos exageros em relação às qualidades de um bem que está sendo vendido, mas que não possuem a finalidade de prejudicar a parte (não anuláveis) e o Dolus malus (mal) consiste em ações astuciosas ou maliciosas com o objetivo de enganar alguém e lhe causar prejuízo (anulável)

Coação

Caso o negócio seja realizado mediante pressão física ou moral, pode se configurar o a coação. Caso a coação seja relevante, viciará a vontade da parte, repercutindo no negócio jurídico. A coação moral torna anulável o negócio enquanto a física, quando configurada, pode resultar em nulidade absoluta ou até mesmo inexistência do negócio jurídico.

Importante lembrar que nem toda ameaça configura coação.A coação deve ser grave, capaz de acarretar justo receio de dano e constituir ameaça de prejuízo a pessoa ou a bens da vitima.

Estado de perigo

O estado de perigo caracteriza-se quando o próprio negociante, pessoa de sua família ou pessoa próxima estiver em perigo e, ciente dessa urgência a parte contrária explora essa situação, exigindo uma prestação excessivamente onerosa. Como exemplo tradicional, cita-se o caso do pai que ao levar seu filho acidentado ao hospital e o médico diz que somente fará a cirurgia mediante o pagamento de R$ 50.000,00, quando o preço original seria de apenas R$ 5.000,00.

Lesão

Na “Lesão” uma parte, por necessidade ou por inexperiência, celebra negócio jurídico com prestação manifestamente desproporcional, diferenciando-se do estado de perigo, por não exigir que a parte beneficiada, conheça da necessidade ou inexperiência do outro, bastando seu enriquecimento seu causa.

Quando por exemplo, uma parte, para não ficar sem moradia e diante de sua inexperiência, aluga um imóvel pelo triplo do preço do mercado.

Fonte: https://www.migalhas.com.br/depeso/414756/o-que-sao-os-vicios-do-consentimento

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Introdução

O overbooking é uma prática comercial adotada principalmente por companhias aéreas, na qual se vende um número maior de passagens do que o efetivamente disponível no voo. A justificativa das empresas para essa prática é a tentativa de mitigar prejuízos decorrentes de eventuais cancelamentos ou ausências de passageiros. No entanto, tal conduta pode causar sérios danos aos consumidores, que são privados de utilizar o serviço contratado, além de sofrerem transtornos e inconvenientes. Este artigo visa abordar a problemática do overbooking sob a ótica do direito do consumidor, analisando a legislação aplicável, a jurisprudência, e o entendimento doutrinário sobre o tema.

Overbooking e o CDC

O CDC (lei 8.078/90) representa um marco legislativo no Brasil, estabelecendo um conjunto de princípios e normas que regulam as relações de consumo, com o objetivo de garantir o equilíbrio entre consumidores e fornecedores de bens e serviços. Dentro desse contexto, o overbooking – prática adotada por empresas, sobretudo do setor aéreo, ao vender mais passagens do que a capacidade disponível – levanta questões jurídicas que precisam ser analisadas com base em princípios como a boa-fé, a transparência e a dignidade da pessoa humana, além da responsabilidade objetiva dos fornecedores.

Princípios basilares e Direitos do Consumidor

O art. 6º do CDC elenca os direitos básicos do consumidor, que devem ser observados em toda relação de consumo. Dentre eles, destacam-se o direito à informação clara e adequada (art. 6º, III), à proteção contra práticas abusivas (art. 6º, IV), e à reparação integral dos danos materiais e morais sofridos em virtude de falhas na prestação do serviço (art. 6º, VI). A prática de overbooking, ao resultar na negativa de embarque do consumidor, viola diretamente esses princípios. Em especial, o direito à informação clara é transgredido quando as empresas aéreas omitem do consumidor o risco de não embarcar, induzindo-o a acreditar que o serviço contratado será prestado conforme acordado.

A jurisprudência tem reiterado que a falta de transparência quanto à real disponibilidade do serviço fere o princípio da boa-fé objetiva, previsto no art. 4º, III do CDC, o qual impõe aos fornecedores o dever de agir de maneira ética e leal, não somente na execução do contrato, mas em toda a relação contratual. A boa-fé objetiva exige um comportamento probo, que leve em consideração a vulnerabilidade do consumidor, uma das partes mais frágeis no contexto da relação de consumo.

A responsabilidade objetiva do fornecedor

Jurisprudência e aplicação judicial

A jurisprudência brasileira tem se mostrado firme e coesa na proteção dos direitos dos consumidores em casos de overbooking, aplicando rigorosamente a responsabilidade objetiva, conforme prevista no Código de Defesa do Consumidor (CDC). O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem consolidado o entendimento de que o overbooking configura uma falha grave na prestação de serviços, conforme disposto no art. 14 do CDC, gerando a responsabilidade da empresa aérea pela reparação integral dos danos, sejam eles materiais ou morais, independentemente da demonstração de dolo ou culpa. Esse posicionamento é fundamentado no princípio da proteção integral do consumidor e, mais amplamente, na tutela dos direitos fundamentais, especialmente a dignidade humana, conforme preceitua o art. 1º, III da Constituição Federal.

A prática do overbooking constitui um claro descumprimento do contrato de transporte aéreo, que é regulado não apenas pelo CDC, mas também pelos arts. 734 a 742 do Código Civil, que tratam da responsabilidade das transportadoras em contratos de transporte de pessoas. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ é uníssona em afirmar que a recusa de embarque devido à venda excessiva de bilhetes viola o direito básico do consumidor à execução do contrato de acordo com o pactuado. Como consequência dessa falha, a empresa aérea deve reparar integralmente os danos, de forma a restabelecer a situação anterior ao dano sofrido, conforme o princípio da reparação integral disposto no art. 944 do Código Civil, como explicitado na decisão do REsp 1599525/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, julgado em 22/03/2016, DJe 28/03/2016, que destacou que a reparação dos danos deve abranger tanto os danos emergentes quanto os lucros cessantes.

Nos casos de dano moral, a jurisprudência do STJ é ainda mais firme. Em precedentes como o REsp 1199781/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, julgado em 09/11/2010, DJe 19/11/2010, o Tribunal consolidou o entendimento de que o simples fato de o passageiro ser impedido de embarcar devido ao overbooking já configura o dano moral, dispensando a necessidade de comprovação de um prejuízo adicional. Isso porque a frustração e o sofrimento decorrentes da negativa de embarque são considerados suficientes para a configuração do abalo moral, especialmente em situações que envolvem expectativas legítimas, como a realização de compromissos pessoais, profissionais ou familiares. Esse entendimento é reforçado pela Súmula 37 do STJ, que permite a cumulação de indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

Além disso, o STJ tem reiteradamente aplicado o princípio da inversão do ônus da prova, previsto no art. 6º, VIII do CDC, em favor do consumidor. Em situações de overbooking, a simples demonstração de que o passageiro foi impedido de embarcar já é suficiente para presumir a falha na prestação do serviço, cabendo à empresa aérea o ônus de provar que o impedimento decorreu de uma causa justa e não de sua própria conduta. A jurisprudência enfatiza que o consumidor, parte vulnerável na relação de consumo, não deve ser onerado pela exigência de produzir provas difíceis ou impossíveis de obter, especialmente em casos que envolvem grandes corporações, como ilustrado no REsp 1490496/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, que consolidou a aplicação da responsabilidade objetiva em casos de overbooking e a presunção de falha na prestação do serviço.

Do ponto de vista constitucional, o overbooking também envolve a violação do direito fundamental à dignidade da pessoa humana, conforme estabelecido no art. 1º, III da Constituição Federal. A negativa de embarque, além de causar prejuízos econômicos ao consumidor, gera uma humilhação, constrangimento e frustração que atentam contra a dignidade do passageiro, o que fundamenta a obrigação de reparação por danos morais. A doutrina e a jurisprudência têm afirmado que a dignidade humana deve ser protegida em todas as relações de consumo, especialmente nas que envolvem empresas prestadoras de serviços essenciais, como é o caso das companhias aéreas.

A aplicação da responsabilidade objetiva em casos de overbooking tem sido reforçada por decisões como a do REsp 1490496/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, em que o STJ reafirma que a falha na prestação de serviços de transporte aéreo enseja a reparação integral dos danos sofridos pelo consumidor, sem a necessidade de comprovação de dolo ou culpa da empresa aérea. Esse entendimento decorre diretamente do art. 14 do CDC, que estabelece que o fornecedor de serviços responde pelos danos causados ao consumidor, independentemente da existência de culpa, sempre que houver defeito na prestação do serviço.

Ademais, a jurisprudência do STJ também tem ressaltado a necessidade de compensação financeira pelos transtornos causados ao consumidor, mesmo que o overbooking seja solucionado por meio de reacomodação ou reembolso do bilhete. O Tribunal reconhece que o dano moral é inerente à situação de frustração causada pela falha do serviço, conforme decidido em diversos precedentes, como o REsp 1599525/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, julgado em 22/03/2016, DJe 28/03/2016, que destacou a importância de garantir ao consumidor o direito à reparação integral, abrangendo tanto os danos emergentes quanto os lucros cessantes.

Portanto, a jurisprudência brasileira, especialmente a do STJ, tem se consolidado na defesa dos direitos do consumidor em situações de overbooking, garantindo a reparação integral dos danos sofridos. A proteção ao consumidor é um princípio constitucional, e a aplicação da responsabilidade objetiva em casos de falhas na prestação de serviços de transporte aéreo reforça o compromisso do sistema jurídico brasileiro em assegurar a tutela efetiva dos direitos fundamentais e consumeristas.

Análise doutrinária

A doutrina nacional corrobora a visão crítica sobre a prática do overbooking. Para Cláudia Lima Marques, a relação de consumo é regida pelo princípio da vulnerabilidade, onde o consumidor, sendo a parte mais fraca, deve ser protegido contra práticas abusivas que possam gerar danos indevidos. A doutrinadora sustenta que o overbooking é incompatível com o princípio da boa-fé objetiva, uma vez que a empresa aérea age de maneira contraditória ao vender um serviço que não pode ser integralmente prestado.

O princípio da equidade contratual, defendido por Antonio Herman Benjamin, também é invocado para demonstrar que o desequilíbrio nas relações de consumo é acentuado pela prática de overbooking, que transfere ao consumidor o ônus de uma falha operacional planejada pela empresa aérea. O fornecedor, ao obter lucro com a venda de passagens excedentes, viola o dever de agir de maneira equânime, tratando o consumidor como uma mera variável econômica, e não como um sujeito de direitos.

A Legislação Aplicável e o Código Brasileiro de Aeronáutica

Embora o Código Brasileiro de Aeronáutica (lei 7.565/86), em seu art. 231, preveja o direito do passageiro ao reembolso ou à realocação em outro voo em casos de overbooking, o CDC vai além, garantindo o direito à reparação integral dos danos causados ao consumidor. A simples realocação ou reembolso não é suficiente para compensar os transtornos e prejuízos decorrentes do overbooking, sendo necessária a indenização pelos danos morais e materiais sofridos.

Ademais, a resolução 400/16 da ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil impõe às companhias aéreas a obrigação de prestar assistência material ao passageiro impedido de embarcar, devendo a empresa prover alimentação, hospedagem, transporte e, em alguns casos, compensações financeiras, para mitigar os danos. No entanto, tais medidas não afastam a possibilidade de indenização judicial por danos materiais e morais, conforme amplamente reconhecido pela jurisprudência.

Análise de Casos Práticos e Dados Estatísticos

1. Caso Recente – Overbooking

O estudo de casos recentes sobre overbooking evidencia o desafio crescente enfrentado pelos tribunais na aplicação das normas de proteção ao consumidor em situações de falha na prestação de serviços aéreos. Em decisões como o REsp 1.599.780/SP, Relator: Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 09/02/2016. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou que o overbooking, além de configurar uma prática abusiva, viola princípios fundamentais como a dignidade da pessoa humana, consagrada no art. 1º, III, da Constituição Federal, e o direito à segurança e à informação adequada, previstos no art. 6º, I e III, do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Nesse contexto, a prática do overbooking resulta não apenas em danos materiais e morais ao consumidor, mas também em um desequilíbrio contratual que demanda uma intervenção judicial rigorosa para restabelecer a paridade nas relações de consumo, conforme o princípio do equilíbrio contratual.

A responsabilidade da empresa aérea, ao impedir o embarque do passageiro, é objetiva e independe da comprovação de culpa, sendo exigível apenas a demonstração do nexo causal entre o ato ilícito – negativa de embarque por overbooking – e o dano suportado pelo consumidor, conforme o entendimento pacificado no art. 14 do CDC. Além disso, a jurisprudência tem ampliado o conceito de dano moral em tais situações, reconhecendo que a violação à dignidade do consumidor não decorre apenas do impedimento físico de viajar, mas também da frustração de expectativas legítimas, configurando-se como um dano in re ipsa, ou seja, que prescinde de comprovação específica, conforme reiterado pela Súmula 403 do STJ. O reconhecimento da natureza objetiva do dano moral, nesse cenário, visa coibir a reiteração da conduta abusiva por parte das empresas aéreas, atribuindo-lhe um caráter pedagógico.

2. Dados da ANAC (2022)

Os dados estatísticos fornecidos pela Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) no relatório de 2022 indicam um preocupante crescimento na incidência de overbooking em voos domésticos e internacionais, com mais de 1.500 registros de passageiros impedidos de embarcar, representando um aumento de 15% em relação ao ano anterior. Esses números evidenciam uma prática recorrente, que persiste mesmo após a entrada em vigor da Resolução ANAC nº 400/2016, que estabelece normas rigorosas para o tratamento de passageiros em situações de negativa de embarque.

A Resolução nº 400/2016, em seu art. 23, obriga as companhias aéreas a oferecerem assistência material imediata e alternativas ao passageiro afetado, incluindo a reacomodação em outro voo ou o reembolso integral da passagem, além de compensações adicionais como assistência de alimentação, comunicação e hospedagem, quando necessário. Apesar dessas disposições, a insuficiência de medidas preventivas e a falta de aplicação eficaz das sanções previstas contribuem para a continuidade da prática, evidenciando a necessidade de um aprimoramento na fiscalização e na imposição de multas administrativas.

Nesse cenário, torna-se evidente que as sanções previstas na Resolução nº 400/2016 não têm exercido um papel dissuasório significativo. O aumento de 15% no número de casos indica que a fiscalização da ANAC, embora existente, necessita de um aperfeiçoamento no sentido de aplicar de forma mais rigorosa as sanções administrativas previstas no art. 302 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565/1986). Tal situação também suscita reflexões sobre a responsabilidade civil das empresas aéreas no âmbito judicial, uma vez que a reiteração da prática de overbooking pode ser interpretada como um abuso de direito, nos termos do art. 187 do Código Civil Brasileiro, ensejando a aplicação de penas mais severas.

Além disso, a recorrência de overbooking, como demonstrado pelos dados da ANAC, pode ser entendida como uma violação ao princípio da boa-fé objetiva, previsto no art. 422 do Código Civil e também aplicado às relações de consumo, o que reforça o dever das empresas aéreas de adotar medidas mais eficazes para evitar a prática. A falha nesse dever de prevenção configura uma violação aos direitos dos consumidores, exigindo uma postura mais ativa por parte dos órgãos de fiscalização e do Poder Judiciário na imposição de reparações justas e proporcionais, tanto no âmbito material quanto moral.

3. Estudo Comparativo de Danos Materiais e Morais

De acordo com dados do IDEC – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, a média das indenizações por danos morais em casos de overbooking situa-se em torno de R$ 8.000,00, variando de acordo com o impacto do prejuízo sofrido. Em situações em que o passageiro perde compromissos profissionais importantes ou enfrenta sérios transtornos em viagens de lazer, o valor das indenizações tende a ser maior. A fixação do valor de indenizações em tais casos segue a orientação da jurisprudência, que aplica o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, conforme estipulado pelo STJ no julgamento de recursos envolvendo indenizações por danos morais. Além disso, a jurisprudência reconhece que, em situações como essas, os danos materiais, como despesas com alimentação e hospedagem, podem ser cumulados com os danos morais, conforme o entendimento consolidado na Súmula 37 do STJ, que permite a cumulação de reparações pelos prejuízos sofridos.

4. Análise Jurídica Ampliada e Novos Argumentos

Ao considerar o impacto jurídico da prática de overbooking, é essencial ressaltar o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento central para as decisões judiciais que condenam as companhias aéreas a indenizar passageiros. A Súmula 402 do STJ reitera que o descumprimento do contrato de transporte aéreo, especialmente em casos de overbooking, gera o direito à compensação por danos morais, ainda que o passageiro seja realocado em outro voo no mesmo dia. Esse entendimento é alinhado com a doutrina de Cláudia Lima Marques, que destaca a vulnerabilidade do consumidor em contratos de transporte, enfatizando que o consumidor é a parte mais frágil e deve ser protegido contra práticas que desrespeitem suas expectativas legítimas.

Outro aspecto a ser considerado é a necessidade de políticas mais efetivas de prevenção e controle por parte das empresas aéreas. A utilização de práticas como o overbooking deve ser vista como um mecanismo que, embora legalmente permitido, necessita de regulamentação mais severa e de controle mais eficaz. A jurisprudência já sinaliza que, em casos de reiterada prática, as indenizações podem ser majoradas, com o intuito de coibir a conduta reincidente e desestimular a prática por parte das companhias.

Além disso, cabe enfatizar a aplicação do Código Brasileiro de Aeronáutica (lei 7.565/86), que em seu art. 231 prevê o direito do passageiro ao reembolso ou à realocação em outro voo, sem prejuízo da responsabilidade por danos adicionais. A aplicação concomitante do CBA e do CDC garante ao consumidor a tutela integral de seus direitos, com base no princípio da função social do contrato, que deve prevalecer nas relações de consumo, sobretudo em contratos de adesão, como ocorre no transporte aéreo.

Conclusão

O overbooking, ao desrespeitar princípios basilares do direito do consumidor, como a boa-fé, a transparência e a proteção à dignidade, é uma prática abusiva que encontra severas restrições na legislação brasileira e na interpretação jurisprudencial. O consumidor, parte vulnerável na relação de consumo, possui à sua disposição um arcabouço legal robusto que garante a reparação integral pelos danos causados, tanto materiais quanto morais. A jurisprudência e a doutrina convergem no sentido de que o overbooking fere os direitos fundamentais do consumidor, impondo ao fornecedor a responsabilidade objetiva e a obrigação de reparar os prejuízos causados.

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BRASIL. Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). Brasília: Presidência da República, 1990.

BRASIL. Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/86). Brasília: Presidência da República, 1986.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 1.281.098.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 839.976.

AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL (ANAC). Resolução nº 400/2016.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6. ed. São Paulo: RT, 2013.

BENJAMIN, Antonio Herman. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

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Fonte: https://www.migalhas.com.br/depeso/415120/overbooking-no-direito-do-consumidor-analise-juridica-e-implicacoes

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